Procedimento da Lei de Drogas (Atual Lei de Entorpecentes – Lei nº 11.343/06)

lei-drogas Publicado por na categoria Artigos, em 2 de novembro de 2017

por: Pedro Leal

O procedimento previsto na Lei de Entorpecentes (Lei nº 11.343/06), utilizado para apurar os crimes dos artigos 33 ao 39 dessa lei, está inserido na classificação de procedimentos especiais. Contudo, de acordo com a previsão do seu artigo 48, em caso de omissões, aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.

Ao que tange os delitos de porte para consumo de entorpecentes (artigos 28 e 33, § 3º da Lei de Entorpecentes) e também prescrição e administração culposa de drogas (artigo 38 da referida lei), como são considerados como infrações de menor potencial ofensivo, com pena máxima de até dois anos, deve ser adotado o procedimento da Lei dos Juizados Especiais, salvo se houver concurso com os crimes previsto nos artigos 33 a 37 da Lei nº 11.343/06. O próprio STJ possui jurisprudência consolidada a respeito do tema, conforme se verifica a seguir:

STJ – CONFLITO DE COMPETENCIA CC 93491 MG 2008/0021541-8 (STJ)

Data de publicação: 08/05/2008

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL E VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA COMUM. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO JURISDICIONAL ENTRE JUÍZO ESPECIAL E TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO STJ PARA DIRIMIR O CONFLITO. 1. Consoante o disposto no art. 105, inciso I, alínea d da Constituição Federal, compete ao STJ dirimir conflito entre Juizado Especial e Vara Criminal da Justiça Comum, haja vista a inexistência de vinculação jurisdicional entre os Juizados Especiais e o Tribunal de Justiça. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE CONEXÃO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL PARA PROCESSAR E JULGAR O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343 /06. 1. Inexistindo conexão entre as condutas tipificadas nos arts. 28 e 33 da Lei nº 11.343 /06, o delito de posse de droga para consumo próprio deve ser processado e julgado perante o Juizado Especial, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo. 2. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Governador Valadares-MG, o suscitado. (Grifos e destaques próprios)

Dessa forma, fundamental é a atenção dada a esse ponto, tendo em vista que é matéria pacificada no Tribunal cuja atribuição é dirimir os conflitos de competência na justiça brasileira. Nessa perspectiva, não restam dúvidas de que o juízo competente para processar e julgar crimes da Lei de Entorpecentes, os quais as penas não ultrapassem dois anos, é dos Juizados Especiais.

Vale ressaltar que houve uma sucessão de legislações até chegar na lei abordada neste capítulo. Inicialmente, o procedimento de tóxicos era regulado pela Lei nº 6.368/1976, e mais tarde, em 2002, sofreu alterações procedimentais pela Lei nº 10.409/2002.

Contudo, esses diplomas foram revogados, consoante se vê expressamente no artigo 75 da atual Lei de Entorpecentes, vigorando sob a égide da Lei nº 11.343/06, a qual estabelece um novo procedimento para a apuração dos crimes descritos nos artigos supracitados.

 

Procedimento da Atual Lei de Drogas

 Feita a introdução supra, agora, pode-se adentrar especificamente no atual procedimento da Lei de Drogas, com previsão legal especial.

De início, seguindo a lição do ilustre jurista Norberto Avena (AVENA, 2017, pp. 545/547) é imperioso mencionar que esse procedimento se subdivide em:

  1. Denúncia (artigo 54);
  2. Notificação do acusado para defesa preliminar (artigo 55);
  3. Decisão do juiz de recebimento ou rejeição da inicial (artigo 55, §§ 4° e 5º);
  4. Citação do acusado e designação de dia e hora para a audiência (artigo56);
  5. Audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento (artigo 57);
  6. Sentença.

A primeira fase do procedimento (Denúncia), deve ser oferecida em dez dias, se não for o caso de arquivamento ou requisição de diligências, a contar do recebimento do inquérito policial (peça pré-processual feita pela autoridade policial para averiguar indícios de autoria e provas de materialidade do delito). Esse prazo é único, e corre independentemente de se ter o indiciado preso ou solto.

Vale frisar que, se ultrapassado o prazo de oferecimento da Denúncia injustificadamente, na hipótese de indiciado preso, há configurado o crime de constrangimento legal, possibilitando a sua liberação. Por outro lado, se o indiciado estiver solto, não haverá consequências processuais pela perda do prazo, acarretando numa punição disciplinar ao Membro do Parquet, caso ele não justifique.

Quanto ao número de testemunhas, no procedimento especial da Lei de Drogas se resume a cinco a serem arroladas na Denúncia, nos termos do artigo 54, inciso III[1].

A segunda fase procedimental da Lei de Entorpecentes é a notificação do acusado para defesa preliminar.[2] Recebida a Denúncia, o magistrado irá notificar o acusado para que ofereça a sua resposta. Nela, poderão ser arguidas preliminares, invocar todas as razões da defesa que julgar pertinentes, acostar documentos, especificar provas e arrolar até cinco testemunhas.

Ademais, naquele mesmo prazo, poderá o acusado opor exceções (incompetência do juízo, litispendência, coisa julgada, ilegitimidade e suspeição do juiz), sendo elas processadas em apartado, nos termos dos artigos 95 a 113 do Código de Processo Penal, conforme prevê o artigo 55, § 2º, da Lei nº 11.343/06. Gize-se que não importará em suspensão do processo, salvo quando, nos casos de suspeição do magistrado, a parte contrária reconhecer a relevância dos argumentos do excipiente (artigo 102, CPP).

Na ausência de resposta à acusação no prazo legal, nomear-se-á defensor para oferecê-la, tendo ele o prazo de dez dias para tanto (artigo 55, § 3º, Lei de Entorpecentes).

A terceira fase do procedimento abordado neste artigo é a decisão do juiz de recebimento ou rejeição da inicial. Após a apresentação da defesa, o juiz terá que decidir em cinco dias se rejeita, caso entenda presentes quaisquer das situações do artigo 395 [3]do CPP, ou, se ausentes tais condições, se recebe. Pode ainda o juiz, caso entenda necessário, determinar a apresentação do preso, bem como a realização de diligências, exames e perícias no prazo de dez dias. (AVENA, 2017, p. 545).

Com relação aos tipos de decisões, a rejeição deverá ser fundamentada, explicitando o Juiz os motivos pelos quais assim entendeu. (AVENA, 2017, p. 545). Todavia, a celeuma maior encontra-se na ideia de que se o recebimento deve ser ou não motivado.

Boa parte entende que sim, argumentando que, se o rito contempla ima preliminar de defesa não haveria sentido facultar ao juiz o recebimento da inicial sem refutar os argumentos expostos pelo defensor do acusado. Entretanto, a maioria entende que não há essa necessidade, mesmo porque o recebimento da denúncia possui conteúdo decisório mitigado, dispensando-se fundamentação a respeito. (AVENA, 2017, p. 545).

A respeito de o réu ser servidor público acusado de tráfico ilícito de entorpecentes, poderá o magistrado determinar, fundamentadamente, seu afastamento do local em que exerce a atividade de interesse público (artigo 56, § 1º).

A quarta fase procedimental é a citação do acusado e designação de dia e hora para audiência. Consoante dispões o artigo 56 da Lei de Entorpecentes, recebida a inicial, designará o juiz data para a audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento, determinando, também, a citação do réu e a notificação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais necessários.

Nessa fase, surge a dificuldade em se harmonizar o procedimento da Lei de Entorpecentes com o disposto no artigo 394, § 4º, do CPP. O impasse decorre di fato de que a Lei nº 11.3434/06, no artigo 55, § 1° abarca a apresentação de uma defesa prévia em momento anterior ao oferecimento da Denúncia, conforme preleciona Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2017, p. 1.219)[4]:

3) antes de receber a denúncia, o juiz mandará notificar o denunciado para que, por escrito, ofereça defesa “prévia”, em dez dias, no bojo da qual poderá alegar matéria preliminar e exceções (processadas em apartado), sustentar todas as razões de defesa e apresentar documentos e justificações, com a indicação das provas que pretenda produzir, inclusive testemunhas até o número de cinco. Esta defesa é verdadeira defesa preliminar, que permite ao denunciado exercer contraditório e ampla defesa antes de o magistrado receber a inicial, tentando convencê-lo de que a peça deve ser rejeitada por qualquer fundamento defensivo relevante, até mesmo pela desclassificação do tráfico para o porte para uso, quando após a rejeição deve o magistrado remeter os autos aos Juizados Especiais

Já para Norberto Avena (2017, p.546), existe duas orientações a respeito do tema:

  • Coexistem os dois momentos de defesa: segundo esse entendimento, logo após o recebimento da exordial, deverá o juiz determinar a citação do acusado para a resposta a que alude o art. 396, oportunidade em que poderá o advogado insistir nos argumentos já utilizados na defesa prévia apresentada antes do recebimento da denúncia com base no art. 55, § 1.º, da Lei de Drogas, ou invocar novas teses. Depois, será facultado ao magistrado absolver sumariamente o réu, se entender ocorrentes quaisquer das hipóteses do art. 397 do CPP. Não sendo esse o caso, deverá aprazar audiência de instrução e julgamento na forma prevista no art. 56 e seguintes da Lei de Drogas.
  • Não se aplica ao rito de drogas o momento de resposta previsto no art. 396 do CPP: leva-se em consideração, nesse caso, que, dada a identidade entre o que dispõe o art. 55, § 1.º, da Lei de Drogas e o art. 396-A do CPP, não só por uma questão de economia processual, como também pela aplicação do princípio da especialidade (prevalência do rito especial), apenas a defesa prevista no primeiro deles será facultada, restando prejudicada a manifestação rotulada no segundo. Trilhando-se essa linha de pensamento, logo após o recebimento da denúncia, verificará o magistrado a possibilidade de absolver sumariamente o acusado com base no art. 397 do CPP. Não o fazendo, procederá à citação para audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento referida no art. 56 e seguintes da Lei de Drogas.

Para este autor, por sua vez, não há qualquer nulidade no procedimento de facultar ao acusado apenas a defesa do artigo 55, § 1º, da Lei 11.343/06 e não abrir prazo para manifestação escrita prevista no artigo 396 – A do CPP, já que ambas possuem conteúdo idêntico, dispensando a apresentação de duas. Justifica que também não há nulidade se o contrário acontecer, isto é, se o Juiz apenas permitir a defesa prévia nos moldes do artigo 396 – A do CPP.[5]

O E. STJ observa e tem jurisprudência consoante o pensamento acima descrito, in verbis:

STJ – HABEAS CORPUS HC 154734 SP 2009/0230357-7 (STJ)

Data de publicação: 26/09/2012

Ementa: PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEM QUE O RÉU APRESENTASSE DEFESA PRELIMINAR. ATO REALIZADO LOGO DEPOIS. INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO PELO ART. 55 DA LEI Nº 11.343 /2006. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A não observância do rito específico do art. 55 da Lei nº 11.343 /2006, não acarreta nulidade se, como no caso concreto, a defesa preliminar foi oportunizada e apresentada logo depois de recebida a denúncia, com expressa apreciação pelo magistrado das teses e documentos juntados, ratificando a anterior instauração da instância penal, por não vislumbrar motivo para absolvição sumária. 2. Conclusão que mais se avulta, pois já foi proferida sentença condenatória, não tendo, em consequência, a esta altura, o menor sentido decretar nulo o presente processo apenas para cumprir uma formalidade (forma pela forma). Precedentes. 3. Ordem denegada.

Portanto, apesar de a Lei nº 11.343/06 estabelecer rito processual próprio, prevendo a notificação do acusado par oferecer defesa prévia escrita após o oferecimento e antes do recebimento da Denúncia, a inversão dessa ordem não acarreta, obrigatoriamente, presunção de prejuízo à defesa, visto que, a resposta à acusação prevista no Código de Processo Penal se assemelha a defesa preliminar da Lei de Drogas.

A quinta fase do procedimento trabalho neste capítulo é a audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento. Ela deverá ocorrer no máximo 30 dias após o recebimento da Denúncia, salvo se determinada perícia para atestar dependência de drogas, aumentando-se o prazo para 90 dias.

Nessa audiência, o juiz procederá o interrogatório do acusado, seguido da oitiva de todas testemunhas arroladas. Por fim, realizam-se os debates orais, concedendo-se a palavra ao Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, para a sustentação oral, no tempo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, a critério do juiz.

Percebe-se que o interrogatório vem antes da produção do restante da prova oral, sendo prejudicial ao réu, em comparação aos demais ritos. Nesse diapasão, determinados juristas passaram a sustentar que o interrogatório deve ser realizado após a prova testemunhal.

Nesse sentido, juristas de destaque como Nestor Távora e Rosmar Alencar (TÁVORA, ALENCAR, 2017, p. 1.220) asseveram que deve haver a adequação procedimental ao rito estabelecido pela Lei n° 11.719/2008, postergando-se para o último momento da instrução esse ato.

Não é esse o entendimento dominante, prevalecendo aquele que o interrogatório do acusado deve vir antes da oitiva das testemunhas de acusação, em respeito ao princípio da especialidade da Lei de Drogas.

Seguindo essa linha de pensamento, o informativo nº 620 do STF corrobora que:

Por fim, salientou-se não haver impedimento para que o réu, caso queira, solicite a antecipação do seu interrogatório. O Min. Luiz Fux acrescentou que o entendimento poderia ser estendido à Lei 11.343/2006, que também prevê o interrogatório como o primeiro ato do processo. AP 528 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.3.2011.

Logo, o E. STF buscou salvaguardar o princípio acima descrito, pois o fundamento está baseado no brocardo latino lex especiali derrogat lex generalis, valorizando a lei especial em detrimento da lei geral.

A última fase do procedimento especial da Lei de Drogas é a sentença. De maneira bem suscita, após o fim dos debates, o Juiz proferirá a sentença imediatamente, podendo, porém, optar que lhe venham os autos conclusos para proferir sentença em momento posterior, no prazo de dez dias.

Nela, o Juiz decidirá sobre a destruição da substância entorpecente apreendida, por incineração, que será efetivada no prazo máximo de trinta dias. Durante todo o procedimento, a prova é preservada mediante a guarda de amostras, na fração fixada pelo magistrado[6].

 

Conclusão

Verifica-se que o procedimento da Lei de Entorpecentes, apesar de ser especial, em diversos pontos se assemelha ao comum. Todavia, a discussão se destaca em dois aspectos: primeiro com relação à defesa prévia, em que o STJ já possui posição sobre a inexistência de nulidade de se aplicar o rito especial da Lei nº 11.343/06 ou o artigo 396 – A do CPP; e a outra é a respeito da vinda do interrogatório do acusado antes da oitiva das testemunhas. Nesse ponto, o STF, por meio do seu informativo nº 620 valorizou o princípio da especialidade, e, de certo modo, prejudicou o réu com relação aos demais procedimentos existentes no Ordenamento Jurídico brasileiro.

 

REFERÊNCIAS:

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. 9. Ed. São Paulo, MÉTODO, 2017.

BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 10 de outubro de 2017.

BRASIL. Lei de Entorpecentes. Disponível em: <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 10 de outubro de 2017.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, BALTAZAR JUNIOR, José Paulo, LENZA, Pedro. Legislação penal especial esquematizado. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 12. Ed. Salvador, Ed. JusPodvim, 2017.

 

[1] Art. 54.  Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

(…)

III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

[2] Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar entendem que a notificação do denunciado se dá antes do recebimento da Denúncia. Alegam eles, que essa fase tem como escopo evitar que o juiz receba a peça do Ministério Público, justificando por qualquer dos argumentos, se acatado pelo magistrado, o motivo da rejeição. (TÁVORA, ALENCAR, 2017, p. 1.219)

[3] Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I – for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

[4] Também comungam do mesmo pensamento os juristas Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Júnior (2017, pp. 152/153).

[5] No máximo insurge-se uma nulidade relativa, exigindo arguição em tempo oportuno e a demonstração quanto à ocorrência de prejuízo.

[6] Nada impede que os debates sejam substituídos por memoriais, concedendo-se prazo para que as partes, primeiro a acusação e depois a defesa, apresentem as alegações por escrito (art. 57, parágrafo único, Lei n° 11.343/2006). (TÁVORA, ALENCAR, 2017, p. 1.220)

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